El artículo 279 del Código Penal establece hasta cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tenga legal o contractualmente obligación de guardar reserva.
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la información confidencial y cómo puede ser protegida toma como referencia el Derecho inglés, adaptándose y aplicándose en muchos otros países, como el nuestro.
¿Qué puede ser objeto de protección?
Todas las empresas tienen secretos; algunos de ellos son técnicos, como la descripción detallada de un método de fabricación, otros son de índole comercial, como una lista de nombres y direcciones de clientes que podría interesar a un competidor. Algunos secretos son extremadamente valiosos, por ejemplo, la fórmula de la Coca Cola, otros lo son menos. Algunos son sencillos, consisten en una sola palabra, como el nombre de una empresa que se prevé adquirir; otros son más complejos, como los detalles de una nueva campaña publicitaria. El elemento común es que todos ellos pueden ser protegidos.
En los últimos años, muchos países han sancionado normas jurídicas sobre la protección de la información comercial confidencial, según lo dispone el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), que establece que para ser susceptible de protección, la información deberá:
1) ser secreta, es decir que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información;
2) tener un valor comercial por ser secreta;
3) haber sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, tomadas por su titular.
Para que la información mantenga su valor y no pierda su carácter confidencial, lo más importante es que las Pymes tengan conocimientos básicos sobre este tema y que sus normas internas estén guiadas por el sentido común.
Un factor importante para la protección es el correcto control de la gestión en el nivel dirigente. La prudencia indica que los directivos comuniquen los secretos únicamente al personal que deba conocerlos; el caso más común de pérdida de información confidencial de una empresa se da cuando su personal deja de trabajar allí y pasa a otra empresa del mismo ramo. También es importante marcar los documentos con la palabra «confidencial», si lo son, aunque evitando caer en la tentación de marcar todos los documentos, porque esa indicación perdería importancia y terminaría por ser ignorada. Eventualmente podrán adoptarse otras medidas de precaución, como imponer una contraseña para acceder a la información.
Compartir un secreto
Suele suceder que una empresa tenga que compartir un secreto con otra; un fabricante necesitará someter su prototipo a pruebas especializadas y no desea que los competidores conozcan los detalles del nuevo producto. O tal vez una empresa necesite saber si uno de los proveedores que contrata podrá fabricar un componente con características específicas nuevas y complejas que darán a la empresa una clara ventaja competitiva en el mercado, pero quiere que esas características específicas se mantengan en secreto. En ambos ejemplos, los titulares de la información se verán obligados a transmitirla, pero no querrán que se divulgue.
La solución será hacer que la compañía que ha de recibir la información confidencial firme un acuerdo de confidencialidad, denominado también acuerdo de no divulgación.
Acuerdo tipo de no divulgación
En un acuerdo tipo de no divulgación se menciona al que posee la información (el titular), a la empresa que la recibe (el receptor), y hay un espacio en blanco para indicar el propósito de la transmisión de la información (el propósito permitido). Se define brevemente en qué consiste la información y se indica que sus registros (que podrán ser documentos, dibujos o programas informáticos) se deberán marcar con las palabras «confidencial» o «privado».
Tras definir en qué consiste la información confidencial, en otras cláusulas figuran las denominadas excepciones a la confidencialidad, es decir, una lista de acontecimientos que permiten que el secreto pase a ser de dominio público, por lo que el receptor ya no está obligado a cumplir con las condiciones del acuerdo de no divulgación. Sin embargo, el receptor no deberá ser la persona que publique la información en primer lugar.
Seguidamente, en el acuerdo se detalla de qué manera el receptor deberá proteger la información, qué puede hacer con ella (utilizarla sólo en el marco del propósito permitido), y qué no puede hacer con ella (comunicársela a cualquier persona que no necesite acceder a la información).
En el acuerdo se establece por cuánto tiempo la información deberá permanecer confidencial; este plazo suele coincidir con el período de tiempo durante el cual el secreto dará a su titular una ventaja competitiva en el mercado, además de un pequeño margen. Por lo general, se trata de períodos de dos o cinco años.
Una vez que el receptor ha firmado el acuerdo de no divulgación, el titular puede comunicar la información con mayor tranquilidad.
Acuerdos recíprocos de no divulgación
A veces la información fluye en dos sentidos porque ambas partes se divulgan mutuamente información confidencial, por ejemplo, cuando se establece una empresa conjunta. Para tener en cuenta esos casos, bastará con introducir algunos cambios en el acuerdo tipo de no divulgación.
Cuándo utilizar un acuerdo de no divulgación
Las empresas no deberían hacer un uso excesivo de los acuerdos de no divulgación. La mejor manera de guardar un secreto seguirá siendo: «no se lo digas a nadie». Si no cabe más remedio que comunicar un secreto, deberá decirse lo mínimo indispensable para lograr el objetivo comercial; en ocasiones alcanzará un esbozo, aunque para una evaluación técnica deberán forzosamente transmitirse los detalles de los conocimientos técnicos que hay que examinar.
A veces, en un acuerdo de no divulgación se fija un plazo -supongamos, un año- durante el cual la información que se divulgue quedará al amparo del acuerdo. Ello resulta útil para los acuerdos técnicos complejos, como las empresas mixtas, aunque para esa clase de empresas será necesario un acuerdo independiente.
Asimismo, se debe elegir con cuidado al receptor de la información, asegurándonos lo más posible que podrá mantener la promesa de confidencialidad.
A pesar de la protección jurídica, los secretos comerciales que hayan sido publicados no podrán «volver a ser secretos». Aunque el titular del secreto recurra a los tribunales y obtenga una indemnización por los daños sufridos, ello no hará volver las cosas a su estado original. Sus competidores podrán utilizar libremente la información secreta que tanto le costó obtener. Por ello, lo mejor será asegurarse de que, ante todo, su secreto será mantenido confidencial.
