Partamos del principio universalmente admitido de que a todos nos gustan las cosas bien hechas. Esta máxima en el ámbito de las sociedades mercantiles, Sociedades Anónimas o Limitadas, se traduce en una exigencia clara, según la cual, para quedar plenamente constituidas y, por tanto, adquirir personalidad jurídica, deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil, y ello, desde el principio y por exigencias del ya añoso artículo 119 del Código de Comercio.
Sucesivas leyes especiales han recogido esta doble exigencia y así se dispone hoy en los actuales artículos 20, 29 y 33 de la Ley de Sociedades de Capital.
Sin embargo, en la práctica, nos encontramos con situaciones intermedias, sociedades mercantiles que por diversas razones no han completado ese iter formativo, esto es, no han llegado a inscribirse en el Registro o, en otros casos, ciertamente en menor número, ni siquiera han otorgado la correspondiente escritura pública que plasma esa voluntad asociativa, no hay una publicidad de hecho y sus pactos no trascienden a terceros.
Sociedades en formación, sociedades irregulares
Nos encontramos ante las sociedades en formación cuando ya ha sido otorgada la correspondiente escritura pública y los socios tienen voluntad de realizar la inscripción y completar el proceso fundacional. Por el contrario, una sociedad irregular es aquella en la que, una vez otorgada la escritura, los socios no tienen intención de inscribir la sociedad en el Registro Mercantil o ha transcurrido un año desde el otorgamiento sin que se haya solicitado dicha inscripción. La situación es entonces de irregularidad y la sociedad deviene irregular.
Ciertamente, estas últimas sociedades irregulares, aunque son muy minoritarias, no podemos desconocer su existencia pues se les puede asignar un NIF con el que pueden emitir facturas o incluso abrir cuentas corrientes, pudiendo llevar la contabilidad de modo semejante a otra sociedad perfectamente constituida. Actúan en el tráfico a través de sus órganos, pero carecen de personalidad jurídica, dado el carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil.
Problemas de la sociedad irregular
La consecuencia más importante para los socios de la sociedad irregular es la pérdida de la limitación de responsabilidad, respondiendo ellos personalmente de las deudas sociales.
Son dos los artículos que se refieren a la situación de esta sociedad en la LSC. Por un lado, el art.39 prevé la aplicación a la misma de las normas de la sociedad colectiva. Por otro, el art. 40 establece una segunda consecuencia, que es la facultad de cualquier socio de instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social y exigir la cuota correspondiente una vez liquidado el patrimonio social, con restitución de las aportaciones, y ello, siempre que sea posible.
Si lo que se pretendía al constituirse la sociedad era la limitación de la responsabilidad personal de los socios, el efecto de la irregularidad no es otro que la responsabilidad subsidiaria, personal y solidaria de todos los socios por las deudas contraídas por la sociedad.
En el ámbito procesal, la jurisprudencia ha venido negando la personalidad jurídica de las sociedades irregulares, dado que carecen de dicha personalidad jurídica por no estar inscritas en el Registro Mercantil, y por ello responderán de las deudas contraídas por la sociedad “los encargados de la gestión social”. Si de conformidad con el art. 19 del Código de Comercio antes de dar comienzo a sus operaciones la sociedad debe de inscribirse en el Registro Mercantil, la omisión de tal requisito lleva aparejada la responsabilidad de los gestores de esta.
No obstante, la protección jurídica del tráfico mercantil hace que estén dotadas de legitimación procesal pasiva, aunqueno reúnan los requisitos establecidos para constituirse en personas jurídicas. Así, el art. 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la determinación de quienes pueden ser parte en procesos ante los tribunales civiles se refiere a ellas disponiendo que “sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado”.
Punto final: declaración en concurso
Pero no solamente podrán ser parte en el procedimiento, sino que además también podrán ser declaradas en concurso. Señala la Ley Concursal que se encuentra legitimado el deudor y cualquiera de sus acreedores, art. 3.1, añadiendo el apartado 3 del mismo artículo que para solicitar la declaración de concurso de una sociedad están legitimadoslos socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella. Por tanto, llegados a esta posible situación del devenir social, la sociedad que había permanecido al margen de toda publicidad legal, por su falta de inscripción en el Registro Mercantil, ingresará en ella, bien se trate de concurso voluntario o necesario.
El toque de llamada que supone la situación concursal y los efectos sociales y económicos que produce no puede pasar por alto esa irregularidad y esa vida social al margen del Registro Mercantil y así el art. 36 de la LC impone, tratándose de personas y sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, que se anotarán e inscribirán en su hoja abierta la declaración de concurso con todas las circunstancias que el mismo prevé en orden al carácter de la resolución que la declara, posible suspensión de facultades de administración o disposición sobre los bienes que forman parte de la masa activa y el nuevo régimen de administración concursal.
La sociedad irregular ha permanecido fuera del Registro. Será ahora, por imperativo legal y por no constar abierta su correspondiente hoja en el Registro Mercantil, cuando haya de practicarse previamente dicha apertura a los efectos de dar publicidad a los aspectos relativos a la situación concursal de la sociedad señalados anteriormente. Son losarts. 555 y ss. de la Ley los que se ocupan de la provisión de los mandamientos para su práctica y del contenido concreto deesa publicidad que debe de constar en los registros de personas.
La sociedad irregular, en situación de concurso, recala finalmente, quizás demasiado tarde, en un puerto seguro.
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