Si eres acreedor de una sociedad mercantil que pretende llevar a cabo una modificación estructural ¿sabes qué protección y derechos te asisten con la nueva normativa que regula esta materia, es decir el Real Decreto-ley 5/2023?
El objetivo de estas líneas es darte respuesta de una forma sencilla. Por ello, vamos a distinguir entre estas dos cuestiones fundamentales:
- Protección a los acreedores derivada derecho de información mediante la publicidad del proyecto y del acuerdo de modificación.
- Derechos que asisten a los acreedores consistente en unas “garantías adecuadas”.
El derecho de información de los acreedores: publicidad del proyecto de modificación estructural y publicación del acuerdo
Este real decreto-ley ha optado por regular unas claras medidas de protección a favor de los acreedores y que son comunes a las tres operaciones de modificación estructural (internas, intraeuropea y extraeuropeas).
¿Cuáles son las medidas de protección para los acreedores en este tipo de operaciones de modificación estructural?
Estas medidas se observan en diversos momentos de la modificación estructural.
En un primer momento, en la fase previa de la operación, nos encontramos las siguientes medidas de protección:
- Los administradores deben incluir entre las menciones del proyecto las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y, en su caso, toda garantía, sea personal o real, que se ofrezca a los mismos. (Art. 4 RDL5/2023), salvo en las transformaciones internas (art. 20.2 RDL).
- El Informe del Experto Independiente, si lo solicitan los administradores, podrá contener, según el art. 6.3 RDL, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores.
A continuación, la norma exige a los administradores en su artículo 7 dar publicidad previa a la junta general de la modificación estructural que pretende llevar a cabo. Para ello tendrán que publicar en la página web de la sociedad o sociedades involucradas, al menos un mes antes de la celebración de dicha Junta General, el proyecto, junto a un anuncio por el que se informe a los acreedores (también a los socios y trabajadores) que pueden presentar observaciones al proyecto hasta 5 días antes de la celebración de Junta-exponiendo en su caso su disconformidad con las garantías que se les ofrece, o la falta de ellas – y, en su caso, el informe de experto independiente.
La inserción en la web se acreditará al registro mercantil mediante certificación para su publicación en el BORME. Caso de que la sociedad careciese de página web se depositarán los citados documentos en el registro mercantil y se publicarán en el BORME.
Como excepción, esta publicidad previa no es necesaria cuando el acuerdo de modificación estructural se adopte en junta universal y por acuerdo unánime de todos los socios.
Para finalizar, se otorga protección a través de la publicación del acuerdo acordado por la junta general.
Una vez adoptado el acuerdo de modificación estructural se publicará en el BORME y en la página web de la sociedad o, si ésta carece de página web, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio social. El acreedor podrá obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado y así se hará constar expresamente en el anuncio (art. 10).
No será necesaria la publicación si el acuerdo se le comunica individualmente por escrito o por vía electrónica por un procedimiento que asegure su recepción.
Derecho del acreedor a obtener unas “garantías adecuadas” para satisfacer su deuda -Art 13 y 14 RDL5/2023-
La nueva normativa regula el ejercicio por el acreedor a obtener garantías adecuadas de la sociedad objeto de una modificación estructural, para ello regula, antes de tener que acudir a los tribunales, un procedimiento desjudicializado de la tutela de acreedores acudiendo al Registrador Mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación de aquél, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo.
En las siguientes líneas damos respuesta a las cuestiones que se nos pueden plantear.
¿Qué acreedores están protegidos por la nueva normativa en una modificación estructural?
- Los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto(o, si esta no es necesaria, del acuerdo de fusión o de su comunicación individual), aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación y hayan notificado a la sociedad su disconformidad con las garantías ofrecidas o su falta.
¿En qué operaciones de modificación estructural tiene ese derecho?
- La protección de acreedores es común a las tres operaciones de modificación estructural (interna, intracomunitaria y extracomunitaria), salvo en las transformaciones internas (art. 32.3 RDL).
¿Qué plazo tiene el acreedor para ejercitar su derecho de garantía adecuada?
- Dentro de un mes para las operaciones internas y tres meses para las transfronterizas a partir de la publicación del proyecto (o del acuerdo o de su comunicación individual).
¿Cómo solicita el acreedor su derecho a obtener garantías adecuadas?
- El acreedor podrá acudir al Registrador Mercantil del domicilio social tanto si la modificación estructural cuenta con un informe de experto independiente donde se consideran las garantías inadecuadas o cuando no se ha emitido informe del experto independiente (en el primer caso, dará traslado a la sociedad para que amplíe las garantías u ofrezca otras nuevas y,en el segundo, nombrará un experto para que se pronuncie sobre la adecuación de lasgarantías, pudiendo el acreedor que continúe insatisfecho acudir a la vía judicial conforme a lo dispuesto en el art.13 RDLME )
- Sólo cuando el informe de experto independiente sobre las garantías las considera adecuadas podrá el acreedor acudir al Juzgado de lo Mercantil que tramitará el procedimiento y realizará la comunicación al Registrador Mercantil.
- El ejercicio de este derecho por los acreedores no paraliza la operación ni impide su inscripción en el registro.
¿Qué deberá demostrar el acreedor para que se le concedan o completen las garantías de su crédito?
- Deberá demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no ha obtenido garantías adecuadas de la sociedad.
- Se presumirá que las garantías son adecuadas cuando así lo constate el informe pericial o se haya emitido la declaración de solvencia financiera prevista en el art.15.
¿Cuándo surten eficacia las garantías de los créditos del acreedor?
- La eficacia de estas garantías quedará supeditada a que la modificación estructural surta efecto.
Normas especiales de protección de acreedores
Aparte de la norma de protección común de los acreedores del art. 13 del RDL examinada, existen otras normas específicas de protección a lo largo del RDL al regular las específicas operaciones de modificación estructural. Así:
- El derecho de los acreedores a examinar en el domicilio social el proyecto, las cuentas anuales y, en su caso, los informes de auditores, administradores y expertos, y el balance de fusión cuando sea distinto del último aprobado en el caso de fusión por absorción de sociedad participada en el 90% o más cuando no haya junta de la absorbente (art.55RDL).
- La responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias y de la escindida, si subsiste, por las deudas anteriores a la publicación del proyecto y no vencidas hasta el importe neto de los activos atribuidos a las primeras o que subsistan en la segunda (art.70RDL).
- Tratándose de operaciones transfronterizas intraeuropeas en las que España sea el Estado de origen, en caso de disconformidad de los acreedores con las garantías ofrecidas y presentación de demanda judicial, el registrador lo hará constar en el certificado previo que emita (art. 87).
- En las transformaciones transfronterizas intraeuropeas se mantiene el foro de competencia judicial del domicilio social del Estado de origen durante los dos años siguientes a la eficacia de la transformación, sin perjuicio de otros foros internacionales y de acuerdos de elección de foro y convenios arbitrales (art.99 RDL).
- La responsabilidad de las sociedades participantes en una escisión transfronteriza europea frente a los acreedores de la escindida se regirá por la ley personal de ésta (art.110).
- La responsabilidad de las sociedades participantes en una cesión global transfronteriza frente a los acreedores de la cedente se regirá por la ley personal de ésta (art.118 RDL).
