Nassim Taleb en su libro «El cisne negro. El impacto de lo altamente improbable» describe las características de un fenómeno de esta naturaleza:
- Caso atípico, que se encuentra fuera de las expectativas previsibles, rareza.
- Impacto extremo.
- Retrospectiva. A falta de prospectiva, explicación a posteriori de lo sucedido.
La Teoría del caos vuelve a confirmar que el aleteo de una mariposa en un lugar del mundo provoca una catástrofe en otra parte. En este caso una pandemia de carácter universal.
Yuval Noah Harari en su obra «Homo Deus. Breve historia del mañana» opinaba de manera muy optimista que la época de las pandemias había finalizado ya que, tras la crisis del ébola, calificado por la OMS como la mayor amenaza para la salud pública en la época contemporánea, solo había ocasionado 11.000 muertos en una porción del África occidental. Los acontecimientos han desmentido sus previsiones de manera dramática.
Enfoque jurídico general
Hemos de integrar lo acaecido en nuestro marco referencial. Tres conceptos jurídicos a considerar:
a) Fuerza mayor. Artículo 1.105 del Código Civil. “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declara la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieron podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.
Estamos ante una situación de absoluta excepcionalidad.
En Derecho administrativo la excepcionalidad lleva a la urgencia para determinar las consecuencias de las situaciones excepcionales.
b) Realidad social. Artículo 3 del Código Civil. Las normas se interpretarán, entre otros criterios, “atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” Se precisa, pues, flexibilidad en la interpretación. Un falso rigorismo puede conducir directamente a un “rigor mortis”.
c) Principios generales del Derecho, principios inspiradores del ordenamiento jurídico, donde la ley no llega (Artículo 1.6 del Código Civil).
En conclusión, excepcionalidad, flexibilidad y principios generales del Derecho deben ser valorados como el canon hermeneútico ante la situación actual.
En el ámbito del Registro Mercantil
La pandemia del COVID-19 influye en la celebración de las Juntas Generales de grandes sociedades ya convocadas (BBVA, Banco de Santander, Caixabank, Iberdrola, etc.) y la tendrá en las sociedades ordinarias, no cotizadas, a las que ahora nos vamos a ceñir.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores respondió el 10 de marzo pasado a los problemas que se planteaban, en los términos que han sido refrendados por los artículos 40 y 41 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Con referencia a las sociedades mercantiles, en el tema que ahora nos interesa, la previsiones del artículo 40 pueden resumirse en los siguientes puntos:
1) Normas que pueden aplicarse aunque los estatutos sociales no las contemplen:
a) Reuniones por videoconferencia: durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las sociedades mercantiles podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto.
b) Acuerdos por escrito y sin sesión: los acuerdos de dichos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo decida el presidente, y deberán adoptarse así cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.
c) Celebración de Junta General. Para el supuesto de Junta General convocada antes de la declaración del estado de alarma con día de celebración posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
2) Plazos de formulación de cuentas y junta de aprobación de cuentas anuales.
a) Formulación de cuentas: el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social previsto para formulación de cuentas anuales queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.
b) Junta de aprobación de cuentas: la junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.
De esta nueva normativa excepcional y transitoria resulta que, tanto si las sociedades lo han previsto en sus Estatutos como si no, pueden celebrar las Juntas y Consejos de Administración a distancia, de forma telemática, e igualmente por escrito y sin necesidad de sesión. No obstante, sería conveniente una aclaración de la expresión “órganos de gobierno y de administración” ya que, al no hacer referencia expresa a las juntas, ha planteado dudas en algún sector doctrinal. Los criterios antes apuntados deben llevar, sin embargo, a la interpretación que aquí se señala.
Alguna sociedad no había regulado la asistencia virtual, etc. de manera expresa conscientemente porque desconfiaba de su falta de seguridad jurídica. En el futuro parece que se va a dar un paso adelante en la digitalización de la sociedad en su conjunto, por lo que parece razonable pensar que prácticamente la totalidad de las sociedades mercantiles facilitarán y promocionarán la celebración de reuniones a distancia. Por ello, todos los operadores jurídicos, y, en nuestro caso, los registradores mercantiles debemos ser vigilantes y garantes de que se realicen sin merma de los derechos de los socios y con toda la seguridad jurídica que la tecnología permita para asegurar la identidad del socio que ejercita su derecho del voto.
