El 18 de mayo se ha firmado la Instrucción 1/2017, de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social complementaria a la Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias.
La misma contiene novedades sustanciales respecto a lo indicado en la Instrucción 3/2016, en cuanto que la Inspección de trabajo ya no exigirá a las empresas el registro diario de la jornada de trabajo. Las conclusiones más relevantes son las siguientes:
- La Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sigue vigente, excepción hecha del aspecto atinente a la obligación empresarial de registrar la jornada diaria de trabajo que, a tenor de las sentencias de TS de 23 de marzo, por el caso Bankia, y más recientemente por la sentencia de 20 de abril, por el caso Abanca no existe, salvo para las excepciones que en las mismas se indican y, por tanto, la omisión del registro no puede considerarse en sí misma como infracción social.
La STS 246/2017, de 23 de marzo, que ya ha sentado jurisprudencia, argumenta que la obligación del empresario de registrar la jornada se extiende solo a las horas extraordinarias, y no a toda la jornada de trabajo. Haciendo una interpretación lógico-sistemática del artículo 35.5 del ET, el TS señala que “el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extra por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria”.
- También indica la citada sentencia de 23 de marzo que la normativa española se ajusta a la de la Unión Europea, pues la de la UE impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima. Añade el Tribunal Supremo que, en referencia a la normativa nacional y comunitaria de protección de datos, la creación del registro diario implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios, máxime en los supuestos de jornada flexible, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales.
- La doctrina contenida en las citadas sentencias no afecta a la obligación empresarial de respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, siendo función esencial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social controlar ese cumplimiento. Es decir, la ausencia de un control diario por parte de la empresa “no impide a la Inspección desplegar sus actuaciones de comprobación mediante las facultades de que dispone y que están reconocidas por la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo, insistiendo en que el control del tiempo de trabajo, -la jornada-, siempre ha sido y sigue siendo posible, más aún por tratarse una de las contraprestaciones básicas del contrato de trabajo”.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede y debe realizar las actuaciones de comprobación para la detección de eventuales infracciones. Si bien no será posible recoger como infracción la falta de registro de la jornada diaria de trabajo a que se refiere el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, dado que el TS señala que no pesa esta obligación sobre el empresario, la Inspección podrá determinar las infracciones sancionables de los hechos que contravengan las normas sobre tiempo de trabajo y horas extraordinarias sobre la base de las comprobaciones inspectoras.
- Las normas sobre registro de la jornada en trabajadores a tiempo parcial, trabajadores móviles, en el transporte por carretera, de la marina mercante o ferroviarios no quedan afectadas por la doctrina del TS, y la Inspección de Trabajo debe seguir exigiendo a las empresas la llevanza de los registros y proponiendo las sanciones por los incumplimientos.
En definitiva, las empresas seguirán estando obligadas a hacer un seguimiento de las horas extraordinarias que realicen sus empleados y, además, como hasta ahora, facilitar cada mes al trabajador y a los representantes legales una copia con el cómputo de las mismas. Es preciso tener en cuenta los diferentes supuestos sobre el control de trabajo extra que son motivo de infracción grave y sanción correspondiente de entre 625 a 6.250 euros.
- Si se identifican horas extra sin declarar. A partir de ahí y mediante acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo el trabajador debe cotizar lo no declarado con recargo del 20 por 100 para la empresa.
- En el supuesto de que se abonen horas extraordinarias a un trabajador, pero éstas no figuren en la nómina o se remuneren bajo otros conceptos salariales. Este último caso, podría considerarse infradeclaración, lo que supondría un acta de liquidación. Según el caso la cuantía de la infracción puede llegar a más de 185.000 euros.
- Sanción grave si se excede el límite legal de 80 horas anuales extraordinarias.
- Si hay denuncia por la falta de comunicación de las horas extraordinarias realizadas a los representantes legales.
