Nuestra legislación societaria reconoce al socio una causa legal de separación específica basada la falta de distribución de dividendos de la sociedad que ha obtenido beneficios, de manera que el socio que hubiere votado en contra del acuerdo de no repartir dividendos puede, cuando concurran determinadas circunstancias, ejercitar un derecho de separación de la sociedad.
Esta causa legal de separación del socio no aparecía en la redacción originaria del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 (en adelante TRLSC), sino que fue introducido por el artículo 1.18 de la ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE de 11 de julio sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, mediante la adición de un artículo 348 bis.
Sin embargo su aplicación fue temporalmente suspendida desde el 24 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2016 y, finalmente, su redacción modificada en la reforma introducida por la ley 11/2018, que aprueba la redacción vigente actual del artículo 348 bis. Tal como señala la disposición transitoria 1ª.II de esta ley, esta regulación se aplica a las Juntas Generales celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pues como señala el TS el derecho de separación nace con el acuerdo de junta contrario al reparto como dividendo de una parte de los beneficios y no de las circunstancias del propio ejercicio en que se generen.
La ratio de este precepto es, como señala Tribunal Supremo,“que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente «el imperio despótico de la mayoría»…”(STS Sala 1ª 663/2020 de 10 de diciembre 2020).
En este artículo trataremos de explicar de manera somera en qué casos se aplica esta causa legal de separación, describir los requisitos que la ley exige para que este derecho de separación a favor del socio pueda ser ejercitado y finalmente los supuestos en los que tal derecho no se aplica.
Con carácter previo, hay que señalar que esta causa de separación del socio establecida en la ley no es imperativa, por consiguiente podrá ser suprimida o modificada en los estatutos, en las condiciones y con los requisitos que luego veremos.
Aun cuando no hubiera sido suprimido este derecho en los estatutos, no cualquier acuerdo que excluya el reparto de dividendos hace nacer este derecho de separación del socio, sino que la ley exige determinadas circunstancias que han de concurrir, señaladamente tres en la sociedad y dos en el socio.
1º) En primer lugar, respecto de la sociedad, es necesario que hayan trascurrido al menos cinco ejercicios contados desde la inscripción de la Sociedad en el registro mercantil. Por consiguiente, la primera junta en la que podrá ejercerse este derecho es la que se celebre dentro del sexto año destinada a la aprobación de cuentas y aplicación del resultado del quinto ejercicio de la sociedad a contar de su inscripción.
2º) En segundo lugar, se precisa que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, la cuarta parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior y que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Ello puede formularse igualmente en términos positivos, es decir no es necesario que el acuerdo niegue el reparto de dividendo, basta con que la Junta acuerde destinarlos beneficios legalmente repartibles a fines distintos, por ejemplo a reservas.
3º) En tercer lugar, es necesario que el total de dividendos distribuidos en los últimos cinco años por la Sociedad no alcance el veinticinco por ciento de los beneficios repartibles obtenidos por la sociedad en este período.
Junto a estas tres circunstancias, es necesario para que nazca este derecho de separación que el socio que pretenda ejercerlo cumpla los requisitos que establece la ley:
a) Por una parte, habrá de hacer constar en acta su protesta por la insuficiencia de dividendos reconocidos, es decir es preciso que el socio deje reflejada en el acta su oposición al acuerdo.
b) Hecho esto el socio además deberá ejercer su derecho de separación en el plazo de un mes a contar de la fecha de celebración de la junta ordinaria correspondiente.
Este mismo derecho, en los términos que señala el apartado 4 del artículo 348 bis, se reconoce a los socios de la sociedad dominante cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, respecto de los beneficios consolidados.
Una vez ejercitado el derecho, el procedimiento de separación es el mismo que en las demás causas legales de separación previstas en el artículo 346, y se rige, por tanto, por lo establecido en los artículos 353 a 359 TRLSC, que incluyen la determinación del valor razonable de la participación de socio por experto independiente nombrado por el registrador mercantil y su reembolso en los dos meses siguientes.
Antes dijimos que esta causa legal de separación tiene naturaleza dispositiva, lo que significa que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos puede suprimirse totalmente o simplemente modificarse, haciendo por ejemplo más gravosas las condiciones para su ejercicio, por medio de los estatutos. Una clausula estatutaria así puede establecerse por todos los socios en el inicial acto fundacional, o por medio de acuerdo posterior; ahora bien, en este último caso, la ley impone una salvaguarda en beneficio de los socios minoritarios: la supresión o modificación de este derecho ha de ser acordada con el consentimiento de todos los socios y si alguno no está conforme se le ha de reconocer el derecho a separarse de la sociedad.
Para acabar esta breve reseña, ha de advertirse que este derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos no es aplicable a entidades de crédito, de financiación o de pagos. Tampoco, según el artículo 348 bis párrafo 5, las sociedades cotizadas, sociedades en concurso, o aquellas que hubieren iniciado negociaciones o hubieran alcanzado un acuerdo de refinanciación así como a las sociedades anónimas deportivas.
Por último hay que señalar que el derecho de separación del socio se ha visto afectado por la legislación dictada con motivo de la pandemia derivada dela Covid-19. Así, fue suspendido con carácter general durante la vigencia del estado de alarma y después hasta el 31 de diciembre de 2020 por aplicación del artículo 40.8 del real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo y sus sucesivas modificaciones.
Respecto de sociedades acogidas a ERTE con exoneración de cuotas empresariales de Seguridad Social, en aplicación de la legislación Covid no les está permitido distribuir dividendos correspondientes al ejercicio en que apliquen dichos ERTE (ejercicio 2020 y/o 2021)señalando el artículo 5.2.II del RDL18/2020 que tales ejercicios no se tienen en cuenta para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis y, por tanto, no computan para el ciclo trianual de obtención de beneficio ni tampoco para el ciclo quinquenal de dividendos distribuidos.
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