El documento privado permite mantener la titularidad oculta a los mecanismos de control. La transmisión es válida entre las partes, aunque sea inoponible frente a la sociedad y frente a terceros hasta que conste en documento público.
Con claro origen registral se ha propuesto como solución para estos casos la inscripción en el Registro Mercantil de las participaciones sociales, incluso de las adquiridas en documento privado. La propuesta puede calificarse, siendo benévolo, de adanismo. Con ella los beneficiados de la medida serían los delincuentes y los registradores mercantiles y, por el contrario, los perjudicados serán las empresas, la judicatura, la fiscalía, la policía, la guardia civil, el SEPBLAC, el Estado y la ciudadanía. El documento privado puede permanecer oculto a las autoridades en un cajón, o en la memoria de un ordenador, y hacer acto de presencia cuando le convenga al malhechor o blanqueador su presentación.
Además, el documento privado no exige identificación fehaciente de otorgantes, no garantiza su libertad, capacidad, ni legitimación, no comporta control de legalidad, no incorpora deberes de información, ni conservación documental, y, lo que es relevante, no activa automáticamente obligaciones de prevención y facilita la opacidad estructural. Su inscripción en el Registro Mercantil no evita la tenencia y circulación oculta previa del documento privado. La normativa europea contra el blanqueo (Directivas AMLD, especialmente la 4ª y 5ª) exige identificación fiable y actualizada del titular real, no mera posibilidad de publicidad posterior.
También, y en todo caso, la inscripción de participaciones sociales en el Registro Mercantil plantea tensiones graves con el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) de Protección de Datos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 22 de noviembre de 2022 (asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20), declaró inválido el acceso público indiscriminado a los registros de titularidad real por vulnerar derechos fundamentales. Esa decisión subraya tres principios esenciales: minimización de datos, proporcionalidad, limitación del acceso. Esto se contraría aún más con la inscripción de las participaciones sociales en el Registro Mercantil ya que ampliaría el círculo de conocimiento más allá de lo estrictamente necesario para la prevención del blanqueo y dejaría expuesta la composición social al fisgoneo y curiosidad del malintencionado, lo que generaría riesgos patrimoniales y personales en perjuicio de la sociedad y de los socios. La pregunta es evidente: ¿es proporcionado sacrificar derechos fundamentales cuando ya disponemos de un sistema eficaz y operativo, calificado como el mejor en Europa?
La propuesta registral como dije peca de adanismo, pues, España no parte de cero, al contrario, tiene uno de los sistemas de prevención más avanzados, completos y eficaces de Europa, que el GAFI ha puesto como ejemplo de buenas prácticas para su réplica en otros países. En el ámbito de la Unión Europea el modelo español ha sido visto como un modelo de equilibrio entre prevención eficaz y respeto a la protección de datos. Así lo defendió el actual Ministro de Economía, Carlos Cuerpo, destacando la solidez del sistema de identificación del titular real que se lleva en el Consejo General del Notariado, a través del Órgano Centralizado de Prevención del blanqueo de capitales. Declaró el ministro, en enero de 2024, en su comparecencia en el Parlamento Europeo, que en España «tenemos una base de datos (de titularidad real) que ha sido señalada por numerosos informes como mejores prácticas, incluso por el GAFI». Y añadió que es «una de las fortalezas del sistema español de lucha contra el blanqueo de capitales». El sistema español garantiza: identidad, capacidad, legitimación, control de legalidad, conservación documental estructurada, está conectado con SEPBLAC y con las autoridades competentes en la lucha contra la delincuencia y el blanqueo, permite trazabilidad inmediata y centralizada desde el año 2004 hasta la fecha.
Sustituir o debilitar esta arquitectura por un sistema basado en documentos privados y en su inscripción el Registro Mercantil fragmentaría la información, reduciría la calidad jurídica del dato, generaría duplicidades, introduciría inseguridad y lo que es más grave: facilitaría el delito y el fraude.
Con la propuesta registral no solo no se resolverían problemas del blanqueo, sino que aumentarían y crearían otros nuevos. La inscripción de documentos privados de transmisión de participaciones sociales rompería la actual base de datos de titular real, que es gratuita, y generaría mayor opacidad estratégica. La prevención eficaz exige control jurídico en el origen, no publicidad posterior de actos no controlados.
El remedio no es matar moscas a cañonazos, ni inventar la rueda, ni arreglar lo que funciona destruyendo un sistema que ha demostrado ser eficaz y exitoso. La solución para el perfeccionamiento del sistema es muy sencilla: bastan tres palabras, ni más ni menos. Es suficiente con completar la redacción del artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital, que, si bien ya exige que la transmisión de participaciones conste en documento público, no lo proclama expresamente como requisito de validez. El antídoto es reforzar la exigencia y facilitar la interpretación, para lo que es suficiente añadir al precepto las palabras: “para su validez”, que quedaría así:
«La transmisión de participaciones sociales deberá constar “para su validez” en documento público».
Nada más y nada menos.
