En la actualidad, los avances médicos, alimenticios y el cambio en la forma de vivir, sobre todo en los países del llamado ‘primer mundo’, han generado una mayor esperanza de vida en la población. Ello tiene como consecuencia una mayor longevidad, ligada al envejecimiento de la población y, consiguientemente, a la pérdida cognitiva y sensorial de las personas mayores conforme van cumpliendo años. En España hay más de siete millones de personas que pasan de los 75 años, con una progresión al alza a medida que va pasando el tiempo.
Esta situación plantea nuevos retos en el mundo jurídico, unidos a la previsión o preparación de esa futura discapacidad, como veremos más adelante.
El artículo 1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos de las personas con discapacidad define que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás”.
Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ya no se trata de incapacitar a la persona sino de “capacitarla” mediante una serie de medidas de apoyo que le ayuden a expresar su voluntad, deseos y preferencias. Se trata de prestar un apoyo de tal naturaleza que la persona pueda expresar su consentimiento en igualdad de condiciones que una persona no afectada por una discapacidad.
El artículo 249 del CC dice, tras la reforma operada por la mencionada ley, que “las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su capacidad y desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad”. Estas medidas pueden ser legales, judiciales o voluntarias. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. La autoridad judicial sólo podrá adoptar medidas supletorias o complementarias en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria y a falta de la guarda de hecho o cuando las medidas establecidas presenten algún conflicto o hay que autorizar actos o negocios jurídicos concretos.
El legislador reconoce que una persona puede tener una discapacidad intelectual y que el notario debe velar para que, con los apoyos necesarios, ejerza su capacidad jurídica. El notario pasa a prestar un apoyo institucional a la persona con discapacidad. El juicio del notario no recae sobre la capacidad de la persona, sino sobre su aptitud para el ejercicio de su capacidad jurídica en el momento del otorgamiento, por sí sola, o con los apoyos pertinentes.
Por tanto, en aquellos actos o negocios extrajudiciales en que pueda intervenir una persona de avanzada edad con deterioro cognitivo, el notario debe cerciorarse de que esa persona mayor tiene discernimiento suficiente para el acto que pretende otorgar, complementando su capacidad con las medidas de apoyo necesarias en que caso de que así lo considere.
Las medidas voluntarias serán preferentes a cualquier otra medida. Las medidas voluntarias formales son las que pueden materializarse en escritura pública, de tal manera que el asesoramiento y el consejo notarial cobra una mayor relevancia en la confección de estos instrumentos, ayudando a la persona con discapacidad a configurar un ‘traje a medida’ ante la necesidad de un apoyo concreto al caso o un apoyo más continuado. Si deseas saber más, acude a tu notario.
