Actualmente hay que partir del principio de la libertad de contratación entre cónyuges sin más limitaciones que las legales. En consecuencia, los cónyuges pueden pactar el régimen económico matrimonial antes de contraer matrimonio y modificarlo una vez contraído. Dicho pacto debe constar en capitulaciones matrimoniales y éstas, para su validez, en escritura pública, no valen documentos privados. De las capitulaciones matrimoniales se hará mención en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil para que produzca efectos respecto de terceros.
Hay que tener presente que existen determinados territorios donde, en defecto de pacto, se aplica el régimen de separación de bienes, por ejemplo, en Cataluña.
La simple modificación del régimen económico matrimonial va a determinar el carácter de los bienes que se adquieran con posterioridad a dicho pacto, pero no afecta a los anteriores. Es decir, si yo compré un bien con mi cónyuge estando casados en régimen de gananciales para nuestra sociedad conyugal, dicho bien seguirá teniendo carácter ganancial, aunque posteriormente pactemos separación de bienes. Para que los bienes gananciales pasen a pertenecer en exclusiva a uno de los cónyuges, además de pactar separación de bienes, hay que proceder a liquidar el régimen económico matrimonial (también se podría acordar la privatividad de un bien, pero ese tema lo trataremos en otro post).
Por otro lado, la modificación del régimen económico matrimonial no podrá perjudicar los derechos ya adquiridos por terceros. Este principio reconocido en el Código Civil también tiene otros reflejos legales, como en el ámbito concursal y en el penal, por ejemplo, en el caso de la frustración de la ejecución y la insolvencia punible.
Hay quienes, estando en régimen de gananciales y situación de insolvencia actual o inminente, a fin de sustraer los bienes a los acreedores, deciden pactar separación de bienes y liquidar el régimen de gananciales adjudicando los bienes al cónyuge no deudor. Este traspaso de bienes, además de las posibles consecuencias fiscales en el IRPF, si los lotes no son equivalentes a la participación que ostentaban los cónyuges en el régimen económico matrimonial, tiene otras. Así, el Código Penal sanciona con pena de prisión y multa tanto la frustración de la ejecución (antiguo alzamiento de bienes) como la insolvencia punible. Por otro lado, la Ley Concursal establece determinadas normas encaminadas a la protección de los acreedores en aquella situación, entre otras: declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta y se presume el perjuicio sin admitir prueba en contrario en caso de donación, salvo que se trate de liberalidades de uso. También se presume, admitiéndose la prueba en contra, respecto de los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Es decir, si el cónyuge declarado en concurso donó bienes a su cónyuge en los dos años anteriores a la declaración, los acreedores podrán ejercitar las acciones de reintegración a la masa, cuyo éxito determinará que dichos bienes salgan del patrimonio del cónyuge del concursado y formen parte de la masa del concurso para atender los créditos de los acreedores.
Si el concursado estuviera casado en régimen de separación de bienes y no separado legalmente, ni de hecho, se presumirá en beneficio de la masa activa, salvo prueba en contrario, que el concursado donó a su cónyuge la mitad de la contraprestación satisfecha por éste durante el año anterior a la declaración de concurso para la adquisición a título oneroso de bienes o derechos. Y si se acreditara que la contraprestación procedía del patrimonio del concursado se presumirá donada la totalidad de la contraprestación (es decir, si el cónyuge del concursado compró bienes el año anterior a la declaración, se reintegrará en la masa activa del concurso la mitad del precio satisfecho, y si se comprueba que el importe de lo abonado salió del patrimonio del concursado, se reintegrará la totalidad de la contraprestación -todo ello salvo prueba en contrario-. A tal fin habrá que ejercitar la pertinente acción rescisoria).
Ya no tendrás dudas de la posibilidad de modificar el régimen económico matrimonial… pero tampoco de la protección de los acreedores en dicho caso.
