El art. 285 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula la competencia para modificar los estatutos sociales. Establece que, como regla general, el órgano competente será la junta general.
Y, como excepción, determina que el órgano de administración será competente para el traslado del domicilio social dentro del territorio nacional. El alcance de ese traslado ha sufrido diversas modificaciones:
- a) En la redacción inicial de la LSC, aprobada por RDL 1/2010 de 2 de julio, el art. 285 establecía que el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del término municipal, salvo disposición contraria de los estatutos.
- b) En la disposición final primera de la Ley9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal se modifica el art. 285.2 ampliando el ámbito de la competencia de los administradores para cambiar el domicilio social pasando del término municipal a todo el territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos.
Teniendo en cuenta la nueva redacción del artículo las sociedades que lo consideraron oportuno modificaron sus estatutos para ampliar la competencia delos administradores para trasladar el domicilio social.
Hubo sociedades que teniendo sus estatutos redactados en este punto con arreglo al texto original de la LSC quisieron trasladar el domicilio social fuera del término municipal con el acuerdo del órgano de administración. En el registro mercantil se suspendía la inscripción del acuerdo porque en los estatutos no adaptados a la modificación de la Ley 9/2015 se establecía que el órgano de administración era competente para cambiar el domicilio social solo dentro del término municipal. Ante este problema, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) (R30 marzo 2016) se pronunció diciendo que las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Y la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) llega a la conclusión que las sociedades que reproduzcan en sus estatutos el art. 285.2 LSC en su redacción original deben ser tratadas igual que aquellas que en sus estatutos se hace una mera remisión a los artículos de la LSC. Se entenderá que se están remitiendo al art. 285.2 vigente en ese momento y, por tanto, podrá el administrador trasladar el domicilio dentro del territorio nacional.
Art 285 LSC y el RDL 15/2017 de 6 de octubre
La redacción del art. 285.2 se modifica de nuevo en el Real Decreto-Ley 15/2017, de 6 de octubre, concretando que se entiende por disposición contraria de los estatutos.
Veamos primero las explicaciones que se dan a esta modificación en la exposición de motivos del RD. Se dice que la situación económica ha favorecido la movilidad geográfica de las empresas y que son numerosas las discrepancias surgidas a propósito de la interpretación del art. 285.2LSC tras su modificación por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Discrepancias que quieren aclararse con este RD. Se trata de “garantizar la plena vigencia del principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 de la Constitución, así como de respetar la prohibición de adoptar medidas que obstaculicen la libertad de establecimiento de los operadores económicos prevista en el art. 139 de la Constitución. Se deben evitar las divergencias interpretativas y controversias societarias que demoren la eficacia del traslado de domicilio dentro del territorio español en aras de consolidar la unidad de mercado”.
Se justifica esta modificación en el mantenimiento de la unidad de mercado y en los acontecimientos que, en esos momentos -septiembre-octubre de 2017-, estaban desarrollándose en Cataluña.
En el nuevo y actual art.285.2 se concreta que se entiende por “disposición contraria de los estatutos” solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.
También se introduce una disposición transitoria para los estatutos aprobados antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley: “se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos cuando con posterioridad a la entrada en vigor a este Real Decreto-Ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.
Las críticas a esta modificación fueron numerosas, tanto políticas como jurídicas. Centrándonos en las segundas se dijo que, dada la importancia del domicilio social, no podía ampliarse a todo el territorio nacional la competencia del órgano de administración y que podía haberse limitado la competencia haciéndola depender de una posterior ratificación de la junta general.
Concepto de domicilio. Art. 8 y 9 LSC
El domicilio social con arreglo al art. 8 LSC determina la nacionalidad de la sociedad: “serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido”. Como criterio para determinar el domicilio, el art. 9 LSC dice que “las sociedades de capital fijaran su domicilio…. en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. En este contexto, hay que estar atentos a la sentencia que dicte el juzgado mercantil nº 3 de Madrid acerca de la petición de un grupo de socios de Cementos Molins SA para que se declare ilegal el traslado de domicilio de la sociedad en 2017 de Barcelona a Madrid, porque con arreglo al citado art. 9 LSC la sociedad no tiene su domicilio en Madrid y se ha incurrido en fraude de ley.
